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“行为艺术”领域:警惕法律界的无知介入

2010-05-12 12:48 来源: 王南溟博客 作者:王南溟


    朱青生曾明确指出:“对于行为艺术中‘身体艺术’的讨论目前还不具备基础背景知识,希望《美术》杂志在组织讨论之前先进行客观性、科学性的历史介绍,防止外行人士把这些‘艺术的专门活动’误当作社会上的反常行为”(《美术》杂志)。我现在强调一下,朱青生的建议完全正确,说明在刚开始想对行为艺术进行行政干预的时候,我们仍然有学者在强调行政的科学性要求而让我知道社会上不完全都是“太监”学者。而且现在我要将朱青生的这段话转到法律界,因为这是法律界面临的更大的问题,当他们开始在谈论行为艺术的法律问题时——就我现在看到的 《“行为艺术”逼近法律雷场》(2003-12-4新华社)一文中的法律工作者言论,肯定比我们业余美术专家还要业余,或者他们压根就不知道艺术是怎么回事,而且更可怕的是在谈论法律的时候也是狗屁不通的。

  关于行为艺术的法律问题,我针对行为艺术本身和文化部的通知写过两篇文章《怎样对待权利——评中国当代艺术中的暴力化倾向》和《艺术领域的法律态度——评文化部关于坚决制止以“艺术”为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》(“美术同盟”网),而这两篇文章仍然可以作为法律工作者在谈论行为艺术的法律问题时的参考资料,尽管前文在发表以后受到了行为艺术家的批评,而后文发表以后似乎又受到了法律界的批评,不知道是有意还是无意,因为其中所用的关键词和论句都出于我的这两篇文章。当然在法律工作者讨论行为艺术的法律问题时,还要记住一个方法论,这样不至于是一个外行在说着艺术的事情,因为就在《“行为艺术”逼近法律雷场》一文中那些称为什么杭州市美协副主席、浙江省美术评论研究会副秘书长、中国美术学院教授等等发言者都是对当代艺术一无所知的人,而且我已经在其它文章中说过,哪怕是中国美协主席靳尚谊也只不过是一个小商业画家、中央美术学院的博导邵大箴(《我们态度鲜明地说“不”》的作者)基本上是一个用苏联版美术史来作介绍性写作的作者而不是当代艺术问题的专家)。所以我还要说,在当代,艺术已经不再讨论所谓的美与丑的问题,这是艺术的浪漫主义时期的争论。现代主义之后的艺术关心的是对实验艺术的推进,它的目标就是艺术家通过艺术让观众培养起见怪不怪的心理素质,或者准确的说,是关于一种可能性思维的训练,而到了我的艺术理论,艺术的美与丑也不是我的目标,我研究的是艺术如何获得批评者的身份,因为艺术是批评性实践中的一部分。
  
    一、行为艺术不违法与公共管理的开放性:如何让法律观变得更有见解
  在《“行为艺术”逼近法律雷场》中有一段“是艺术行为还是不法行为”涉及到我的法律观点(为了避免断章取义,我只能将它全部引用):
  某些所谓的“行为艺术家”反对将某些行为艺术与侵犯他人权利的不法行为相提并论。他们认为“行为艺术”实施的行为是艺术行为,而且也是一种个人行为,换句话说,是对自己权利的支配,个人权利中的行为与道德不属于国家强制措施的对象。
  我们不禁要问,一个人在完成了自己的一个所谓的作品后,开枪将自己的作品破坏掉和“行为艺术”是否是一种个人权利的支配?如果是,那么她所用的枪支是从那里来的?展览会上的枪声所造成的恐怖难道不足以造成他人精神上的损害吗?
  “行为艺术家”王先生在为把一头猪残杀在表演台上的“行为艺术家”辩护,并且以一种五体投地的态度赞赏西方艺术的时候,似乎忘记了西方早就存在的动物保护法。王先生认为,违法和法律惩罚只对行为人所导致的结果而言,我们很难认定行为人实施违法行为之前的行为是否真正违法,这话猛然听起来似乎还真的有点儿道理。但是浙江大学法学院的肖燕老师却指出,王先生的说法不但完完全全是一种狡辩,而且对法律知识的了解也基本处在真空状态下。如果王先生的理论能成立,那么开枪杀人的行为人如果没有打中受害人,其开枪的行为不是违法的,也就是说是,是合法的。我国刑法第128条规定,非法持有枪支就是犯罪,更不用说开枪了。
  我之所以说法律工作者在谈行为艺术的法律问题时的狗屁不通就是从这里来的,我不知道上述引文中为行为艺术辩护的王先生指的是谁(如果要对自己的言论负责,希望以后的文章要有真实名字,不要老是“某某”等党话语方式),也不知道这位王先生是怎样为杀猪行为辩护的,但其中的那段核心论述——“违法和法律惩罚只对行为人所导致的结果而言,我们很难认定行为人实施违法行为之前的行为是否真正违法”——也是浙江大学法学院的肖燕反驳的论点,是我在《艺术领域的法律态度》一文中的原样,只是我在这之前没有为杀猪行为作过任何的辩护。但不管是谁在说上述的核心论题,我都有必要指出肖燕在这个反驳过程中所犯的不可原谅的错误,因为他(或者是她)把很简单的刑法解释都搞错了。开枪杀人的行为人如果没有打中受害人,仍然是违法,这是对的,但是有一点要说明,是开枪杀人的行为人由于意志之外的原因没有达到开枪致他人死亡的目的,那是杀人未遂,但他已经实施了杀人行为,也是适用现行《刑法》232条:“故意杀人,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑,情节较轻的处三年以上,十年以下有期徒刑。”而杀人行为者自己举枪而又放下了枪,那是犯罪中止,也不是说他没有开始实施杀人行为。还有如果他准备枪支,而他的目的也是为了杀某人,那么他进入了犯罪预备,那也可以说他是进入了犯罪阶段,所以杀人既遂、杀人未遂、杀人中止、杀人预备都适用杀人罪法律条款,但是在量刑惩罚上是很不相同的。比如杀人预备就要按照现行《刑法》第212条第二款规定:“对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,或者免除处罚。”
  事实上,在司法实践中很少对犯罪预备作出定罪的,比如说杀人者正在准备杀人用的枪支,被警方查获,但如果我们没有其杀人企图的证据的话,那就不能定其为杀人而可以定其为私藏枪支。还有杀人不是非用枪支不可的,如果杀人者准备一根木棍想从被杀人的背后将他打死,那在他还没有打对方之前,就很难认定他为杀人预备,因为一根木棍不能成为他杀人的“直接证据”,或者它只能作为“间接证据”,但法律规定“间接证据”必须在与其它证据相关联时才能被使用。或者还有一种情况就是杀人者武功很好,不需要任何工具,只要一拳上去,就可以将对方打得七窍流血而死,而且确实是因为他的一拳足以能将对方打死而且也完全是以打死对方为目的,否则的话我们也不能定其为杀人罪,而应该是故意伤害致死罪,杀人罪适用现行《刑法》第232条,而故意伤害罪适用现行《刑法》是第234条。这就是说,在他打死对方的行为还没有实施之前,我们定不了他任何的罪,其原因就在于,如果没有犯罪结果,我们很难确定这种犯罪事实,尽管这并不能说,他在当时没有任何的犯罪预备,比如说他已经拔出了拳头。还是回到开枪杀人,如果杀人者只是对某某人说:我要拿枪把你杀掉,但没有任何的行为,那也定不了他是杀人,我们不能按照“有罪推定”(比如他是这样说的)去指控他犯了杀人罪,否则的话我们的法律等于会去认定思想(或者想法)也是犯罪。这是故意杀人罪的认定方法,而文中将杀猪与杀人并提就更将问题越谈越谈不到点子上了,人们常说,牛皮拣大的吹,现在是案例拿大的举,杀人是重大犯罪之一,所以惩罚也达到最高,但这是“杀人罪”,我们不可能在立法的时候拿杀猪也定一个罪,叫“杀猪罪”。违法与犯罪又是两个不同的概念,即使法律规定杀猪也违法,但它与杀人(包括其它的犯罪)在适用法律、诉讼程序和处罚结果上都会分属于两个不同的种类,或者说,与犯罪比较,杀猪违法在适用法律条文的时候不可能也去认定违法者的犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备。对不同犯罪阶段予以不同的惩罚只在《刑法》领域。
  所以肖燕在后面的讨论就更有问题,因为他将非法持有枪支和开枪杀人合在了一起。肖燕接着上面所举的另一个例子是即使不杀人,持有枪支就是犯罪。这段论述就字面上来讲也完全是错的,因为如果是警察持枪杀人,那现行《刑法》只能定其为杀人而不能用《刑法》第128条,因为该条第一款是这样规定的:“违反枪支管理规定,非法持有私藏枪支、弹药处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节特别严重的处三年以上,七年以下有期徒刑。”也就是说,杀人和非法持有私藏枪支是两个不同的罪名,适用两个不同的法律条款,用非法持有枪支杀人也以重罪吸收轻罪原则定一项杀人罪。因为杀人可以用枪支,也可以用刀和木棍和什么凶器都不用,而且持有私藏枪支也要到行为人真正持有枪支以后,才能认定他为违法,而不是行为人说我要私藏枪支他就构成违法。或者说得绝对一点,哪怕是行为人谎称自己私藏枪支,但如果公安司法部门要定认他私藏枪支的话,也要遵照“举证责任”原则,出示没收来的枪支,如果没有枪支证据的话,也无法定其罪,这同样也就我所说的犯罪要以结果来定的原因,我想作了这样的解释,肖燕应该清楚了他自己的不准确的地方。
  凡是谈到行为艺术都会重提1989年中国现代艺术大展上的开枪事件,这次同样也用这来证明行为艺术的不合法性,我们仅从字面上来看他们所说的也没有错,这个开枪事件确实是构成违法,但这种违法到了现在已经不应该在艺术领域中讨论了,因为当时在中国美术馆开枪的艺术家已经被警方拘留,但很快就是以搞行为艺术为由将艺术家放掉了(原因在于艺术家是高干子弟),但如果这个开枪行为在当时作为案件判决的话,用《刑法》第128条判以“管制”就足以体现了有法必依了。毕竟美术馆的开枪事件并没有批评者所认为的这么可怕,除了拿枪的程序上不符合法律外,其它的都没有什么危害性,因为艺术家的创作方式没有错,至少它可以告诉观众,当代艺术不再是画画,艺术与美不美也没有关系,艺术是另外一种东西,就是什么都可以成为艺术,这正是当时包括现在的观众缺乏了解的内容。换言之,如果我在检察院受理这个案件的话,也会作出“免于起诉”的决定(不同于“不予起诉”),因为它完全是艺术,而法律上不给予支持的是他私自用枪。现在哪些人如果还有意见,那么应该再次向执法部门提问,是什么原因让这件开枪事件不了了之,其法律程序应该是检察机关立案,追查公安部门的渎职行为,或者检察机关要求公安机关重新立案侦察此事。但事隔十多年,要追查这个艺术开枪事件早已超过了法律规定的追溯期限,因为按法律规定,这个案件就以情节严重来处罚也最多是七年。
  但对我来说,开枪的艺术事件——既然文中再次提起这件案例,使我有必要再次去深入讨论当代艺术所存在的理由和再次追问我国的法律倒底赋予了公民多少的“权利”,而使公民(艺术家)真正体现了“自由”。这一点完全被这些法律工作者所忽略,它也可以作为我在《艺术领域的法律态度》所提出的“对自己的权利的支配,个人权利中的行为与道德不属于国家强制措施的对象”的有关“权利”问题的补充批评。如上文中对我的观点的提问就是用了“开枪不合法”这样一个理由,因为在他看来,艺术家是没有这个权利开枪的——当然我们首先应该从专业领域来继续讨论这件作品,然后可以提供给他们参考在艺术领域适用法律的问题。我们不能简单地将向自己的作品开枪就认定这个行为就是违法行为,所以这正是我所要强调的一点,即向自己作品开枪,在中国现代艺术大展上的出现尽管是不合法的,但它不妨碍我们也可以将开枪做出一件完全合法的作品,所以合法不合法并不是开枪不开枪,而是在什么样的程序下开枪。1989年开枪作为一件当代观念艺术,根据我的解释或者说如果是我创作的话,作品仍然是当时的两个电话亭和两个人在电话亭里打电话的装置,只是我将破坏自己作品的说法改为对一种“对话”的看法,即向两个电话亭开枪,那么这作品就转向了对“对话”的绝望和对“对话”中话语权力化过程的抗议,而且在我们的权力话语现场一直是以“枪毙对话”为最终方式的,那么我的这件作品就从私人领域的发泄变成对公共领域的“批评性艺术”主题。这样,当我们的法律能够体现出一种公民“权利”的开放性的话,开枪完全可以成为艺术家的自由权利(请注意我这个论点),即当这个艺术方案一定要用到开枪这个材料时,艺术家按照公共管理程序和提供自己的实施方案而申请办理用枪手续,如果申请获批准,他就可以在一系列限制性管理和安全措施的保障下实施这个开枪行为,这样,开枪本身既完成了作品也做到了合法性(而且开枪艺术也不会只是一种特权艺术,谁有办法搞到枪谁就能做这个作品,用枪可以向所有的艺术家开放的,只是看艺术家的作品是否到了非开枪不可)。所以所谓的不合法只是我们的艺术公共管理没有或者根本不可能让某些艺术行为进入一种合法化的程序(就象我们现在没有将游行示威纳入到公共管理的申请和批准而使宪法对游行示威的权利保障变成一纸空文那样),因为法律规定私藏枪支是违法的,但不是凡用枪支的人都是违法的。这种法律的适用性标准同样也适用于我们所讨论的艺术行为之中。所以在论述这些艺术法律的问题时,很多人都与肖燕一样,在这个问题上又犯了一个错误,就是他们的表述非常地不清楚而且缺乏见识,法律不是“捣桨糊”,当谈论一个法律问题时,如果没有清楚的条文构成要件的说明就容易导致引用法律条文的错误,所以很多事情我们都无法想当然地套用法律条文,和用法律条文去吓唬人,如《文化部关于坚决制止以“艺术”为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》所附法律条文那样。而且在这个问题上还有一个错误就是他们认为开枪行为是违法的依据是,展览会上的枪声所造成的恐怖足以造成他人精神上的损害,我们可以看到他们对这个问题只是一个假设,是否恐怖到造成他人精神上的损害,我们现在可以作出调查,即当时在场的观众有谁因为在开枪现场而受到精神损害到足以构成法律赔偿责任的,或者说是不是因为这种开枪足以让人恐怖从而不能实施这个行为,因为对他人的精神的损害也是要以结果和损害的程度而定(这需要法律上的量化说明,而且这种民事诉讼案件在法院都是不告不理,也就是说完全是由起诉方决定的,而非公诉案件),由于每个观众的感觉不一样,完全有可能使有些观众在这种枪声中觉得很振奋,美术馆有让公众获得更新的艺术成果的功能和义务。这些都是很具体的问题。就象游乐场,有些游乐项目让游客的恐慌的尖叫声响彻云霄,但它还是让游客乐此不疲。所以在适用法律的时候一定要从艺术领域的特殊情况出发,综合考虑才能真正做到既合法又有精彩的艺术。
  
    二、道德与法律的区别:“道德法庭”错误的再表现
  有了上面的反驳,现在我可以进一步说,在《“行为艺术”逼近法律雷场》一文中的第二个大错误也是明显的。我还是先引用该文中的内容,即关于艺术的“自由和权利”:
  在杭州某艺术学校当老师的王先生是一个“著名的行为艺术家”,据说在全国的“行为艺术家”里,他排名在20位左右。他认为最不自由的正是行为艺术家,就象古人所说的“最是文人不自由”。他说艺术是自由的,按照这个定义,行为艺术的这种自由的生命活动也应当是自由的,这是一种权利。然而,王先生没有对笔者“行为艺术是否有道德底限”这个问题进行阐述,他只是认为行为艺术家的任何行为都是绝对自由的,因为他们是艺术家。
  真是这样的吗?艺术到底有些什么自由和权利呢?
  “什么是自由”?北京大学法学硕士邓师群先生说:“自由不是想怎么干就怎么干,随心所欲,更是无拘无束、无法无天,它是有明确界线的。自由是在法律禁止之外做任何事情的权利。”
  而对于权利,一种利益可以说是权利,但权利不等同于利益;人的自由,即权利主体的意志自由与免受一切干扰的行为自由可以是权利,但权利却不等同于自由。由此可见,权利是正当的事物或正当的东西,换言之,正当性是权利的本质要素,自由、利益等是权利的形式要素。自由若缺乏正当性,要么遭到法律的否定,要么遭到道德的否定。在有法律的社会中,自由是法律内的自由,自由一旦超越法律,即失去了合法性与正当性,当然不受法律的保障。
  那么,“行为艺术家”们自虐或虐待动物、展示人体性器官或者色情的行为是否就是法律范围内的自由?抑或说他们侮辱人类及动物尸体、表现血腥、残暴和淫秽是一种正当的权利?
  在谈论“自由”和“权利”的时候,即上面的两个问号,在我看来是一点必要都没有,因为在我的《怎样对待权利——评中国当代艺术中的“暴力化”倾向》中有关“自由”、“权利”和其对立的“权力”三个概念已经说得很清楚,而且如果开玩笑地说,在这个方面我与北京大学法学硕士邓师群先生真是英雄所见略同。但问题在于,“行为艺术是否有道德底限”,这样一个提问,是在法律领域的提问呢?还是在道德领域的提问?这是必须要说清楚的,因为当自由遭遇法律和当自由遭遇道德从结果上来说也是完全不同的,它不但分属两个不同的领域,而且处理的方式也要分开,事实上,(至少是我)所看到的在政府和那些发言人批判行为艺术和禁止行为艺术的工作中都没有区分这两个不同的领域,这也是中国法律不发达的原因,即过于对法律作出道德化的期待和将这种道德期待当作法律应用,他们以为凡遭遇到了道德的不“善”,就可以用法律(其实是行政,象文化部的通知那样)去禁止它,在上个世纪80年代,我们可以看到一个词被普遍地使用并成为一种工作。这个词叫“道德法庭”,它可以很形象地用来说明当时的法理状况,尽管“道德法庭”这个词后来被认为不通法理而被改正,因为道德领域不能用法庭,只有违背道德到触犯了具体的法律的时候才能上法庭。但“道德法庭”的习惯心理这次又在关于行为艺术的法律讨论中出现(尽管没有用“道德法庭”这个词),即对行为艺术的法律适用拉到了道德批判领域,我们现在看到的禁止这些行为艺术的理由不是法律的而是因为有了道德谴责,所以就要禁止。但问题在于他们还是没有具体到法律是如何去禁止(应该是处罚)这类艺术行为的。当然这正是我所要说的(也是我在纠正那些法律工作者的观点,就象我在最初的时候去纠正文化部的错误那样),首先自由超越了法律,那么它肯定是不正当的和不合法的,但在除了这种超越法律规定的行为外,还有的就是没有触犯法律,但确实是不“善”的,或者是不那么“善”的自由,就象第一段引文对王先生的指责,就是西方有动物保护法,所以艺术家这样虐待动物是不合法的(我表述为行为艺术不“善”)。但我们没法应用西方的动物保护法,而中国又没有现行的法律对行为艺术家所用的动物予以保护,那么“法无明文规定不为罪”,表面上看来按照这个原则我们会放走不“善”之人,但如果一个权力机关可以滥用行政甚至乱制定所谓的法律去禁止某种行为时,它的不法性会更大。而且我还没有看到(到现在为止)哪个行为艺术家杀动物能杀到违法的。因为艺术家知道自己不是武松,肯定打不过老虎,所以就拉个老母猪来杀杀吧。也就是说,如果只是杀杀老母猪,而要禁止这种行为艺术家做行为那肯定是侵犯了行为艺术家的自由艺术权利(尽管是一种不“善”的自由权利),也就是说当我们没有从立律上规定——除了在有合法手续的宰猪场外一律不能在其它任何地方杀猪——这样一个法律条文的话,那么艺术家杀猪,特别是在艺术展示空间里杀猪就不能说是违法,政府也没有权利去禁止这种行为。中国这种农民社会离良好公民概念实在太远,所以在法律不健全的情况下,有很多不“善”的行为,只能先让我们通过舆论而不能通过行政强制禁止来过渡。比如说,中国人的热情也是侵权的,到朋友家去作客,主人一定要劝酒,不会喝酒的人也一定要喝醉,否则的话就不让朋友离开。我们吃火锅的时候就拿活的虾直接放入滚汤的锅内,让虾挣扎而死,或者直接吃活虾,还认为是味道鲜美等等,就现在,我们根本无法通过立法或用现行法律去禁止和惩罚这些行为(对当事人,也只能是被灌醉了,酒醒来后还要说,我的朋友太热情了)。所以唯一的方法只能是用以前说的一句口号:易风移俗,改造社会。而这个意思也就是说,我们只能让它在道德领域,那怕是已经逼近法律的道德领域(甚至有些还无法放进道德领域,只能变成是对一种风俗的尊重),而不能在法律领域展开工作,太多落后的东西包括这种行为艺术,在我的批评中称为——落后种族所展示的奇风异俗,这不仅是艺术家,象挑起禁止行为艺术的陈履生,包括文化部,在法律意识上也是很落后的。当然我们可以对这种行为进行舆论评论和道德谴责,但道德谴责只能是舆论而不能附带强制,强制性的手段也只能是触犯了法律以后而不是从道德领域就开始的。仅以道德(或者是到了道德底线但还没有到法律限制)为依据去行政禁止这种艺术行为倒是不合法的,哪怕是要禁止的目的来源于一种社会“正义”而不是私欲或者狭隘的见解(就他们所认为的正义),象我们以前说的为了为民除害,自己而不是通过法律将某个恶霸杀掉,尽管大快人心,但这个善良人也要构成杀人罪一样。事实上就这些行为艺术来说,很难有从现行法律条文的适用上去禁止它们的,更何况现行《刑法》确实还有规定“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。所以艺术领域的法律问题到现在为止,与其是关于如果适用法律,还不如说是作为一种法学思考,比如通过目前的情况建议制定相关的动物保护法(这应该是法律工作者所要做的工作),还有如何将一部分不道德内容通过立法而变成一种法律禁止,做到既不对社会上的不“善”放任自流,又不是严刑峻法,这是一个很有难度的工作,因为今天的法律精神应该是以对自由的保障为根本目的而不再是惩罚主义的,但不管怎样来说文化部肯定是远水救不了近渴的,它要等到该法律颁布后才能由执法部门(而不是文化部)用这个法律去处理已经违法的行为艺术家(而不是文化部的事先禁止),所以如果在这样一个法律社会中,文化部仅仅做禁令这项工作的话,那它完全是一个多余的部门(关于文化部的工作,我在《国家基金会与资助方向:针对文化部的工作》中有专门的论述)。
  我们的社会所存在的问题太多,其实行为艺术问题在中国只能算是一个很小的问题,现在似乎变成大问题的原因也是被文化部夸大的结果。不要说这些行为艺术家,就是其它的当代艺术家,在公众眼里是一点价值都没有的,除非他的作品卖掉变成了美金以后。所以这种艺术不可能会在公众中产生影响,能够产生影响的是陈逸飞的商品画和余秋雨的既不文化也不散文的“文化散文”(它们被作为上海文化的标志,真使我羞于做上海公民)。也就是说如果几个艺术家自己花钱做他们的行为艺术就只能让他们去做,周围的人如果认为他们在反人性,那么可以批评他们,或者不去看他们的行为和把他们当作魔鬼见到就躲或者劝阻。但有一点我也是要明确说的——任何人在自己的人身自由权利没有受到这些艺术家侵犯的时候,都没有权利或者用行政强制去禁止这些艺术家从事这些行为艺术,因为道理很简单,我们不能因为一种道德的不“善”,而滥用个人和行政去实现另一种违法行为。
  
    三、更重要的问题:防止公共权力部门以禁止不法行为艺术的名义破坏社会的法治
  所以,现在,社会提供给我们讨论的应该是一个更民众的社会问题,而不是行为艺术,我们还在一个刚刚将“人权”两个字加入宪法修改稿的国度,还不怕难为情地当作一个了不起的政治改革,所以这些家常动物的权利问题还不是燃眉之急。当然问题比较严重的行为艺术是吃死婴,但既使是这样,我也会反对文化部的这个禁令,而且我会更反对通过禁令来明确表示“这样的土壤应该被铲除”的言论(历次“政治运动”就是在这类口号下产生的)。道理很简单,如果是法律明文规定的,那就根据其行为造成的结果依照法律进行处理(这就是我以前所说的,但却让肖燕很不以为然),如果用我们政治上的专政传统,用禁令去禁止那才是最大的对法治的破坏,因为行政禁止容易(如果还是强权的话),而进入法律部门就要有工作的程序,就象吃死婴那样,《“行为艺术”逼近法律雷场》中有浙江浙元律师事务所的律师胡光春说的:“如果要追究尸体的来源犯罪的人可能不仅仅是那个吃人的人,可能会牵涉到很多的人和单位,比如提供尸源的人,实施吃人的人,提供吃人场地的人等等”。这位律师说的没错,那如果是立案调查的话肯定要有必不可少的法律程序,这种严肃的程序,不但要求调查取证,包括认定死婴的来源地的证据,还要开庭审理,庭审过程中还有法庭辩论,如果行为艺术家认为自己确实是在做艺术而不只是吃死婴,辩护(或者委托律师辩护)成功的话,法庭还会宣判其无罪,(显然这要比在展览之前就禁止展览的行政干预要复杂得多,但是它却是法治社会必须要遵守的法律原则)。这也就是,行为艺术家绝对不能按照他原来所说的理由:因为法律没有禁止吃死人,我为什么不可以吃。这样为自己辩护不但逃脱不了法律处罚并且还会用来说明什么人才叫是“法盲”。当然艺术家毕竟还是有幸地生活到了新世纪,如果在二十年之前,像现在文化部和它周围的“道德法官”所持的态度,那么这些行为艺术家肯定受到的待遇不是一个文化部的禁令,而是一句标语口号:“一网打尽以“艺术”为名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的违法犯罪分子”,因为1980年施行的中国《刑法》,还没有1997年修改《刑法》所规定的“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”的限制性法律条款。1980年《刑法》第一百六十条规定:“聚众斗殴,寻衅闹事,侮辱妇女或者进行其它流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役和管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑”。就是这个“流氓罪”在1983年全国“从重从快打击刑事犯罪分子”的运动中发挥了很大的作用,在当时,“流氓罪”象个大垃圾袋,不能归入其它罪名的就用“流氓罪”(也是因为法律条文太不严格),“文革”遗留下来的流氓斗殴团伙的很多主犯都被判处死刑(因为政策需要,量刑可以超过法律原定的最高刑期),还有一个案例就是,一对夫妇在家中聚会时当着朋友们的面表演拥抱接吻,结果以“一对流氓夫妻,双双落入法网”被报导。所以往事不堪回首,如果禁止行为艺术的事发1983年,那肯定是以“流氓罪”从重从快打击,而策划人就是流氓团伙的主犯,那个吃死婴的艺术家,如果是政法委员会定性为重大的恶性案件的话,不用说,至少是十五年有期徒刑,甚至是无期徒刑,或者只要政法委员会讨论会上有人提议拉出去毙了,那没准就被判处死刑。
  我在《怎样对待权利——评中国当代艺术中的暴力化倾向》一文中用了法律的“自由”和“权利”两个概念,即我的愿望是艺术家能不能从法理的角度而不是从“权力”的角度去理解“自由”和“权利”。而且进一步说,我们的艺术家能不能以法律上的“自由”和“权利”在中国的实现中成为一种政治的力量(这是我作为独立策展人的工作内容),而不是个人潜意识欲望的无限扩张。即艺术家通过对“自由”和“权利”的争取从而很好地扮演了一个公共领域的批评性角色,而这个角色却是与已往的政治社会所不同的,所以他们就是一个为“自由”与“权利”的法律社会而工作的人(当然后来我受到行为艺术家的批评的时候,我还是被他们提醒为《请尊重艺术家的自由权力》,请注意不是我说的“权利”),明白这一点是非常重要的,因为当我在说吃死婴的艺术家是“法盲”的时候,其实文化部是个大“法盲”,只是在以往政府已经习惯了用行政去代替法律,以至于造成文化部的关于行为艺术的行政禁令不但很多地方与法律相违背,还以为这个禁令就是法律,而且在执行过程中一点法律程序都没有,所以如果说法律工作者为一个法律“正义”而工作的话,首先要研究的是我们的公共领域的法治程度倒底到了什么状况,这不但是艺术专业领域的事情,也是法律工作者的工作,如果法律工作者也去关心一下当代的艺术(形态史上的当代),我们就不会在上海和北京双年展开幕前出现一个律师声明说用“双年展外围展”是侵权行为。或者这些法律工作者在反对行为艺术的时候,也来关心一下一个艺术家在上海美术双年展开幕式时,就是因为见了外国人都不用请柬和自由带中国的艺术家进美术馆,而自己因为没有这种关系结果被挡在大门外,所以这位艺术家一气之下拿起了电脑刻字“洋人与狗不得入内”的小牌子,结果被守候在门口的警察押上警车而关押起来(可见我的《未实现的民主——上海双年展制度中更严重的问题》,“美术同盟”网)。当然我们还有自由艺术家被公安局强行趋赶出圆明园画家村的事实(因为是“三无人员”,其实这就是艺术家,那些教授和机构工作人员而从事艺术的只能称为个人爱好),其中还有因为被公安局关押后导致了去精神病院治疗的艺术家。那么,作为律师是否也象思考吃死婴的行为艺术那样思考一下,如何代理起诉法院,追究政府部门对艺术家自由和权利的侵犯和要求政府部门赔偿受过侵犯的这些艺术家的精神损伤。换言之,我们的法律工作者与其对那些为了艺术而一点生活保障都没有的自由艺术家——在中国只是弱势群体,但却在为新的艺术而工作——这么不满,而不如去具体关心一下在这里面有多少政府部门侵犯艺术家的行为得不到法律上的追究,包括政府是如何在没有任何理由的情况下说要查封展览就查封展览,而且是会找出五花八门的借口,比如查封展览的理由是供电局的通知“停电三天”,然后公安局的人当场强迫所有的艺术家将自己的作品搬出美术馆(详细情况可以参见《“停电三天”:对1998“面对共同的艺术”展在上海被查封的讨论》)。如果法律工作者在谈论要禁止行为艺术的时候,那就会看到文化部的禁令所反映出来的非法治行为和对艺术家的侵权行为(我还会在《陈履生问题:从言论到法律和政策的程序及对适用范围的规定》继续谈论这个问题),所以《文化部关于坚决制止以“艺术”的名义表演或展示血腥残暴淫秽场面的通知》,也是提供给法律工作者的一份材料,即如果我们要实现宪法这个根本大法,那么我们以往的行政所存在的问题在哪里?而不要自己身为法律工作者,却成为一个不符合法律精神的行政(在以前就是民主专政)的帮闲者,就象我所看到的《“行为艺术”逼近法律雷场》一文中的法律工作者那样,除了艺术问题搞不清外,法律问题都搞不清。而我所以现在变成了对这些行为艺术家(不是这些行为艺术)的辩护者(如果被他们称为是辩护的话),那也是因为我更关心一个法治社会所以能成立的条件而不是这些艺术家——即,如何才能做到行政也要服从法律,而不能以行政代替法律。所以当代艺术以无比活跃的姿态涉及到一些创作和展览的法律问题,以后这些法律问题只会越来越多而不会越来越少,如果中国在宪法的“表达自由”成为可能的话(同样我也在《受宪法保护——当代艺术合法化的条件》一文中作过论述),除非中国社会还是以强权限制为其政治纲领。那么我想请那些想介入艺术界的法律工作者看看什么样的行政,具体到艺术领域就是什么样的文化行政,才更能建立起一个自由和民主的公共领域。

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